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摘 要

关 键 词

作 者 简 介

一、体育发展权的内容

二、中国体育发展权面临的挑战

(一)抽象至具体

(二)体育主体不均衡

(三)体育区位发展不均衡

三、中国体育发展权的法律保障制度设计

(一)抽象至具体

(二)下位法至上位法

(三)义务至责任

(四)职业化至均衡化

(五) 公私法调整至政策性平衡

摘要：

体育发展权是人类参与、促进并享受体育的一项新型人权, 权利均等和成果共享是其理论精要, 促进人的全面自由发展的人本体育观是其价值基础。体育发展权基于其集体主体的重要性首先应当是一项集体人权, 基于其客体指向的综合性应当是物、行为、精神的有机统一, 基于其发展内容的包容性应当是各项体育发展权利的高度概括和凝结。面对当下我国体育事业所处的体育客体、体育主体及体育区位发展不均衡, 体育发展权要求体育立法实现抽象至具体、义务至责任、下位法至上位法、职业化至均衡化、公私法并重至政策性平衡的更替。

关键词：

体育;发展权;体育发展权;

“体育, 天神的欢娱, 生命的源泉, 你突然降临在终日忙碌的人群居住的林间空地, 你像是容光焕发的使者, 向暮年人微笑致意。你像是高山之巅出现的晨曦, 照亮了昏暗的大地。”[1]在人类进步的漫长历史中, 体育是一支重要的社会力量。尤其是进入现代社会, 体育运动已经演进为一种具有独特秉性的文化现象与文明形态。如果说体育的发展是人类文明的重要组成部分, 那么体育的法治化则是人类社会法治化的重要标志。法治之要务即权利, 在体育法治化进程中, 建立科学的体育权理念, 培育全新的体育权文化, 以发展对待体育, 构建体育发展权新概念, 是体育法治前行之基础。

一、体育发展权的内容

体育权是一项基本人权, 它是社会文化权的重要组成部分, 体现着体育法的基本价值和精神。以发展为核心内容的发展权是人权体系中一项基本的人权形式, 作为一种特定的历史文化现象, 它受制于社会关系与主体价值需求之间的紧张、冲突及其协调程度, 是指人的个体和人的集体参与、促进并享受其相互之间在不同时空限度内得以协调、均衡、持续地发展的一项基本人权, 是全体个人及其集合体有资格自由地向国内和国际社会主张参与、促进和享受经济、政治、文化和社会各方面全面发展所获利益的一项基本权利, 是关于发展机会均等和发展利益共享的权利。[2] (P.60)发展权于1972年正式提出, 并被《关于发展权的决议》和《发展权利宣言》这两个国际法律文件所确认。

因此, 这项与体育权紧密相关的新型权利——体育发展权, 作为发展权的一项子权利, 可以定义为, 全体个人及集合体所享有的参与体育过程, 促进体育发展, 并享有体育成果的平等的权利。可以说, 体育发展权是体育领域内对涉及人的全面发展的各个层面的高度抽象和凝结, 是各项与人的全面发展直接相连的体育发展权利的有机统一和全面概括, 它意味着人在体育各个领域内的全方位发展, 表明了权利主体在体育领域所拥有的最广泛最深刻的自由。体育发展权应当包含以下两方面的内容:

1.体育权利均等, 即所有人平等地参与体育过程, 促进体育发展的权利。“均等”一词, 包含均衡、平等、相等之意, 是不同的社会主体 (包括个人、集体、民族、国家等) 在一些具有价值属性的要素 (如收入、财富、地位、权利等) 分配上的均衡和平等。法国启蒙思想家卢梭认为, 人是生而自由、平等的。人们尽可以在力量上和才智上不平等, 但是由于约定并且根据权利, 他们却是人人平等的。他说:平等, 这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等;而是说, 就权力而言, 则它应该不能成为任何暴力并且只有凭职位与法律才能加以行使;就财富而言, 则没有一个公民可以富得足以购买另一个人, 也没有一个公民穷得不得不出卖自身。这就要求大人物这一方必须节制财富与权势, 而小人物这一方必须节制贪得与婪求。[3] (P.69-70)马克思主义认为:“平等是正义的表现, 是完善的政治制度或社会制度的原则”。[4] (P.668)每个人所应享有的均等的体育权利, 在《体育运动国际宪章》中得以确认:“确信有效地行使人权的基本条件之一是每个人应能自由地发展和保持他的身体、心智与道德的力量, 因而任何人参加体育运动的机会均应得到保证和保障”。

体育权利均等的核心是机会均等。机会均等是社会个体和集体生存和发展机会起点的平等和机会实现过程的平等。如果背离机会均等, 就会在扩大一部分社会成员机会资源的同时, 剥夺另一部分人的机会资源, 限制这些社会成员的发展。著名政治哲学家罗尔斯认为, 机会应对所有人平等开放, 只有机会均等的社会才是公平的社会。“每个人都具有这样一种平等权利, 即和所有人的同样自由相并存的最广泛平等的基本自由体系。第二, 社会和经济的不平等将安排得: (1) 在与正义的储存原则一致的情况下, 适合于最少受惠者的最大利益。 (2) 加上在机会公平平等的条件下职务和地位对所有人开放”。[5] (P.303-304)据此, 我们也可以得出体育权利均等的基本要求:第一, 体育权利主体资格的均等, 即所有人, 无论其性别、宗教、地域、财富、职位, 均有平等享有体育权利的资格, 具体而言, 无论发达国家或发展中国家, 城市或农村, 男性或女性, 老人或儿童, 富人或穷人, 冠军或普通竞技者, 都具有均等的体育权利, 平等地参与体育、享受体育。第二, 在维护个人体育权利自由和机会均等的基础上, 通过“差别原则”, 尽量限制社会制造的不平等, 增加最少受惠者的利益, 提高最少机会者的机会, 通过体育利益和资源的再分配达到一种“实质性”的平等。比如, 对社会特殊人群即体育权利能力不足者的制度再设计, 对欠发达区域的体育资源再配置等等。

2.体育成果共享, 即所有人都有从体育运动产生的物质和精神财富中获取利益的权利。《世界人权宣言》第二十二条规定:“每个人, 作为社会的一员, 有权享受社会保障, 并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现”。 第二十七条第一款规定:“人人有权自由参加社会的文化生活, 享受艺术, 并分享科学进步及其产生的福利”。 组织论者告诉我们, 一个组织如果不建立一个属于全体组织成员的利益共享平台, 这个组织就不会有长久的发展空间。如今, 政策制定者面临的最大挑战就是, 如何确保体育发展带来的成果能够充分、有效地让参与各方分享。只有让各方都能实现福利增加的改变, 体育事业才能稳步前行。

当然, 体育成果共享绝不意味着推行平均主义、利益均沾, 而是要求遵循公平正义的原则, 有效调节不同阶层、群体的需求差别, 照顾到社会的各个方面利益, 对社会困难群体进行政策保障, 尊重社会历史和现实, 形成合理有序的体育利益共享模式。基本要求是:第一, 体育发展要让社会全体成员受益。第二, 体育利益共享要坚持差异性公平分享, 但这种差异性要求能够获得社会各阶层的心理认可和理性认同。第三, 政府要承担促进体育利益公平分享的责任。

二、中国体育发展权面临的挑战

(一) 体育资源不均衡

主要表现为体育资源在项目间、类别间和区域间配置不均衡。体育资源是体育事业发展的物质基础, 表现为有形资源和无形资源, 有形资源如体育设施、场地、资料、赛事、资金等, 无形资源主要是提供体育服务的社会条件、人文环境、技术条件等。对体育资源进行科学合理地开发配置和利用是实现体育可持续发展的根本保障。然而, 我国在体育资源供给方面长期处于供不应求和配置不均的状态, 使体育事业发展对体育资源需求的不断扩大与国家体育资源相对不足之间的矛盾日益突出。具体表现为:第一, 体育项目间配置不均衡。当前体育服务仅限于一些常规的项目, 没有根据人们需求层次多样化而开发、增加体育服务的品种和类型。尤其是没有摆脱传统观念的束缚, 开发一些具有地方特色, 符合当地群众需求的体育服务。第二, 体育类别间配置不均衡, 竞技体育的资源配置丰富, 社会体育的资源配置缺乏。我国多年来采取的“举国体制”, 使国家过于重视竞技体育的发展, 绝大部分的人、财、物资源都投向了竞技体育, 使体育资源的配置呈现出政府优势、国有优势, 体育设施、场地、器材大多集中于政府体育部门、学校, 面向市场、服务大众的基础体育设施、技术服务缺乏, 很难满足全民健身的基本需要。第三, 区域间配置不均衡。明显地体现在东西部地区和城乡之间配置的不均衡。比如, 东部经济发达地区无论在体育场地设施的数量、规模、质量还是资金投入上均高于中部和西部地区, 而城市又高于乡镇农村;而体育人力资源也大部分分布在城市特别是东部发达城市中。

(二) 体育主体不均衡

主要表现在体育主体参与体育活动的机会不均等。首先, 从竞技体育来说, 在古代奥运会, 女子不但不能参加比赛, 甚至不能参观比赛。因为在相当长时间内, 奥运会比赛要求运动员赤身裸体进行比赛, 女子参与有伤风化, 并且在古希腊人看来, 奥运体育竞技应为宗教庆典的组成部分, 因而不允许妇女参加。在1912年出版的《奥林匹克评论》中, 顾拜旦如此给奥运会下定义:“以国际主义为基础的、以忠诚为手段的、以艺术为环境的、以女性的喝彩为奖赏的庄严的、周期性的男性体育精神的展示。”1996年, 国际奥委会组织的第一届世界妇女与体育大会上通过决议指出:“只有妇女在奥林匹克运动中获得平等, 奥林匹克理想才能真正实现。”如今, 尽管在2010年的冬奥会上, 女选手占到了全部选手中的40.4%, 但在82个代表团里, 有19个却是清一色的男子兵团。同时, 男性在国际奥委会的高级管理层里也占到了绝对多数, 女性高管人员比例仅为16.6%。[6]从学校体育方面来说, 2007年国家下发的《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》明确提出初中每周体育课3课时, 高中每周2课时, 而同年一次对浙江省初一至高三的全部在校学生进行的抽样调查发现, 初中每周能保证至少3课时的仅18.76%, 普通高中和非普通高中能保证至少2课时的为90.87%和71.37%, 大多数调查对象均无法获得足够的课时进行体育活动。[7]在西部少数民族地区的少数民族学生, 参与体育锻炼的机会则更少, 2009年一项针对广西瑶族中学生体育锻炼现状的研究显示, 初中生每周参与体育锻炼3次以上的人数仅为14.5%, 而高中生的比例也仅为17.9%。[8]最后, 从群众体育来看, 不同民族、不同性别、不同年龄阶层、不同行业及收入群体间也突出地存在参与体育活动机会不均等的现象。

(三) 体育区位发展不均衡

主要表现在发达地区与发展中地区、汉族地区与少数民族地区发展的不均衡以及城市与农村体育发展的不均衡。举例来说, 2008年上半年, 为全面了解我国城乡居民参与体育锻炼的状况, 为“后奥运”时期群众体育事业可持续发展提供科学决策依据, 国家体育总局在全国范围内对城乡居民参加体育锻炼的状况进行了调查。其后公布的《2007年中国城乡居民参加体育锻炼现状调查公报》显示:城镇居民参加体育锻炼的状况明显好于乡村居民, 城乡差距较为明显。2007年, 城镇居民参加体育锻炼的人数比例比乡村高出24.1个百分点。且“经常参加体育锻炼”的人数比例是乡村居民的2.7倍。这表明, 城镇居民参加体育锻炼的积极性和实际参与程度均明显高于乡村居民。城镇居民随年龄增大“经常参加体育锻炼”的人数比例明显升高, 而乡村居民基本保持不变。此外, 城镇居民到单位、社区、公共体育场所以及健身会所等正规体育场所中锻炼的人数比例高于乡村, 而在江河湖畔、街头巷尾、公路旁和自家庭院及室内等非正规体育场所进行锻炼的, 则是乡村居民比例较高。这从一个侧面表明, 与城镇相比, 乡村在体育场地资源方面存在较大差距。在体育消费方面, 城镇居民全年人均消费水平为718元, 而乡村为355元, 城镇居民体育消费水平也明显高于乡村。另外, 东部地区居民参加体育锻炼的状况明显好于中部和西部, 地区差距较为明显。调查显示, 东部地区居民参加体育锻炼和“经常参加体育锻炼”的人数比例最高, 中部居中, 西部最低。东部地区居民的体育消费水平也明显高于中、西部地区。从全年人均消费金额来看, 东部地区为648元, 西部地区为537元。此外, 中、西部居民对体育场地设施的需求也高于东部。[9]

三、中国体育发展权的法律保障制度设计

体育发展权要从应然到实然, 不能简单地诉诸于内生于社会的自发保护机制, 人类人权发展史说明, 权利的实现依赖于一种富有实效的法律保护机制, 正如德国学者康拉德·黑塞所言:“只有当基本权进入了宪法构建出来的民主和法治国家的整体秩序中, 并成为了这一整体秩序的核心内容, 而不是作为一种所谓的‘天赋’地位时, 个人由基本权所保障的法律地位, 才能赢得其形态样貌与成为现实。”[10] (P.231)自1995年以来, 我国相继制定颁布了《体育法》、《奥林匹克标志保护条例》、《公共文化体育设施条例》、《反兴奋剂条例》、《全民健身条例》等法律法规。纵观体育法律法规, 可以看出当前我国体育法制之现状:立法稍显滞后, 立法内容和层次略为单一, 配套规定和执行措施缺欠;法律文本设计较原则和宽泛, 可司法性不强;有法不依, 执法不严现象屡有发生。因此, 我国体育发展权的法律保障制度设计必须实现以下转换。

(一) 抽象至具体

抽象法治只有走上具体法治, 法治才有真正价值。体育发展权的实质意义也在于将抽象的权利观念转化为具体的制度安排和立法、司法实践。从抽象到具体的转换, 既包括体育发展权从抽象观念到具体文本的的转换, 也包括从抽象文本到具体实施细则的转换。就《体育法》而言, 有相当部分的条款已经涉及体育发展权的内容, 比如, 第一章《总则》中的第2条“国家发展体育事业, 开展群众性的体育活动……促进各类体育协调发展”, 第5条“国家对青年、少年、儿童的体育活动给予特别保障, 增进青年、少年、儿童的身心健康”, 第6条“国家扶持少数民族地区发展体育事业, 培养少数民族人才”, 第二章《社会体育》中第16条“全社会应当关心、支持老年人、残疾人参加体育活动。各级人民政府应当采取措施, 为老年人、残疾人参加体育活动提供方便”。但是, 囿于时代所限, 全文并没有对体育发展权利甚或体育权利予以确认和保护。并且, 在《体育法》中, 大多的法律条文较为抽象和概括, 政策性的语言使体育法律关系主体的权利义务并不清晰, 法律的刚性表征不明显, 我们认为, 固然《体育法》是体育法体系中的基本法, 其规定需要一定的纲领性和原则性, 但公民的体育发展权必须在法律文本中明示, 具体的权利条款也需以列举的方式具体化, 同时, 以《体育法》为核心的相关配套法规亦应及时完善和细化。

(二) 下位法至上位法

“上位法”、“下位法”这两个区分法律位阶的基本范畴, 可以确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序, 根据《立法法》第87条的规定, 下位法不得违背上位法。具体而言, 若下位法制定机关制定了与上位法相冲突的法律规范, 上位法制定机关可行使改变或撤销权。其次, 在面临法律规范冲突时, 法官必须遵循“上位法优于下位法”之异位法适用规则。而法在法律体系中所处的效力和等级位置, 即上下位之分, 通常由制定该法的不同立法机构或国家机关的等级地位而决定。从我国体育立法现状来看, 根据国家体育总局政策法规司公布的统计数据, 截至2010年12月31日, 我国现行有效的体育法律法规包括:法律1件, 即《体育法》;行政法规和规范性文件16件, 包括《奥林匹克标志保护条例》、《全民健身条例》;部门规章和规范性文件130件, 包括综合类15件, 竞技体育21件, 体育经济18件, 劳动人事31件, 科技教育4件, 外事、监察2件, 其它8件。可以看出, 我国现有的体育立法多为行政法规和部门规章, 立法层次较低, 不利于体育权利的保护。因此, 必须实现从下位法到上位法的转换, 体育发展权才能得以重视和有效保护。

(三) 义务至责任

义务乃作为与不作为的一种拘束状态, 是一种可能性, 而责任则体现了必然性, 它是义务不履行之担保, 这种担保是以国家强制力为后盾的, 是一种强制履行的责任, 责任若不履行必然导致惩罚的来临, 因此, 从权利到义务到责任再到惩罚, 成为法治实行之链。尤其是, 体育发展权的义务主体更多涉及到国家, 这种权利主体和义务主体的不对等性, 更加决定了责任之于权利的重要。举例来说, 《体育法》的第6章《保障条件》设定了7个法律条款, 涉及国家和政府的义务内容。而在其后第7章《法律责任》, 只有第54条关于挪用、克扣体育资金的法律责任的规定与之前义务相呼应。从其余的责任条款来看, 第49、50、51、53条是针对竞技体育中法律责任的相关规定, 第52条是关于侵占、破坏公共体育设施的法律责任的规定, 而其他诸多法律义务条款, 都缺少相应法律责任的对应。而在《全民健身条例》中, 第4章《全民健身保障》共计九个条款规定了政府之保障义务, 而在第5章《法律责任》中仅有39条对政府及相关部门工作人员玩忽职守、滥用职权、循私舞弊的相关责任进行了规定。通过以上体育立法中责任条款的设置, 我们可以明显看出在现行的体育相关立法中, 作为义务之担保的责任条款, 无论是从数量或是内容上看, 显然和义务条款不相对称, 并没有根据规定的相关法律义务条款来进行法律责任设置;其次, 责任条款设置随意性大、过于简单、条文过少, 覆盖面窄, 缺欠可操作性。因此, 为了切实保障体育发展权, 适应社会发展的需要, 体育立法必须实现从义务到责任的转换, 法律责任的设定必须遵循立法技术, 使用法律语言, 实现科学性、合理性和可操作性。

(四) 职业化至均衡化

长期以来, 我国的体育事业被认为是一项纯公益性的福利事业, 主要依靠国家拨款发展体育, 特别是竞技体育实行的是举国体制。在这种政策性条件下, 自然而然形成了竞技体育主导、群众体育附属的不平衡状态。而体育事业的和谐发展, 竞技体育是先导, 群众体育是根基, 并且, 随着我国全面建设小康社会与和谐社会, 体现健康、休闲、娱乐的体育人文精神和文化意识将会不断增强, 因此, 政府必然要将体育发展的重心从竞技体育转向群众体育, 通过立法来切实保障人们在全民健身活动中的合法权益, 保障群众体育和竞技体育的均衡发展, 促进全社会体育道德风尚的提升和体育事业的整体和谐进步。并且, 根据体育发展权的内在要求, 体育立法也应围绕促进人的全面发展来构建一个合情合理的均衡机制来满足广大人民群众日益增长的体育文化需求, 构建起利于全民健身的法律机制来明确民众在体育运动中的基本权利义务, 切实保障体育的均衡化发展。当然, 在实现这种均衡化发展的同时, 应当处理好体育资源分享的均衡化, 体育利益的均衡化, 政府权力与市民权利的均衡化等等现实问题。

(五) 公私法调整至政策性平衡

公共权力的出现, 使人们的行为领域分为了公域和私域, 公域调整之法为公法, 私域调整之法为私法, 在体育领域中, 体育发展权导致的权利之争, 主要表现为人们体育发展诉求与现实供给关系的紧张乃至断裂, 从体育发展权调整权力的能动性原则看来, 这种关系的协调与修复仅仅依赖公法之强制、私法之自治显然不够, 因为, 体育发展权要求公共权力不只是消极地不予妨碍, 更在于强调构建能动的权力运作结构, 要求政府积极担负起促进体育发展权实现的责任。其次, 权利之争乃利益之争, 利益之争需要通过有效的平衡予以调和, 否则, 就可能产生导致利益共同体走向松散甚至瓦解的离心力, 由于在不同的历史时期和体育发展阶段, 人们个体之间以及个体与社会之间的体育利益平衡点都会不断游离, 它不可能先验地发现, 而只能在利益平衡的经验中摸索。而政策所具有的灵活性和张力, 使它能灵敏地触摸到平衡之点, 并灵巧地加以衡平。因此, 体育发展权法律关系的调整, 不仅需要公私法, 更需要在强制和平等之外找到第三种调整方式即政策性平衡。

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