谈美国密苏里州VS中国的新冠肺炎法律诉讼
Alexander Knoops & Tom Zwart
编者按：
5月30日下午，由中国人权研究会指导、华中科技大学法学院、华中科技大学人权法律研究院主办的“疫情防控中的中西方人权观比较”国际视频研讨会在华中科技大学召开。会议作为中国人权研究会“全球疫情防控与人权保障”系列国际研讨会的第四场，共有来自联合国人权高专办、联合国人权高专办驻几内亚办事处、奥地利、荷兰、英国、巴基斯坦、尼泊尔和中国等国家和地区的四十余名著名人权专家、管理者参加了线上研讨。
阿姆斯特丹大学国际法政治学教授亚历山大·诺普斯和乌得勒支大学跨文化法教授、阿姆斯特丹自由大学跨文化人权中心主任汤姆·兹瓦特汇报了关于美国密苏里州对中国提起新冠肺炎法律诉讼的分析文章，两位教授对密苏里州提出的论点进行辨析，并对其前景进行评估，同时解释了将此案纳入过去20年来美国联邦关系中出现的模式的原因，并最终提出了一些结论性意见。
一、引言[1]
4月21日，美国密苏里州总检察长埃里克·施密特(Eric Schmitt)在联邦地区法院对中华人民共和国及其一些实体，如国家卫生委员会、中国科学院以及湖北和武汉地方政府提起诉讼。[2]在一份长达47页的诉状帮助下，施密特总检察长正在为密苏里人经历的冠状病毒所造成的生命损失、人类痛苦和经济动荡寻求赔偿。根据施密特总检察长的说法，新冠大流行是由于中国当局没有采取行动。密西西比州后来也加入了密苏里州的诉讼，这是美国针对中国提起的、包括集体诉讼在内的几起此类诉讼之一。
本文分四个部分进行论述。在第二节中，将对密苏里州提出的论点进行分析，并对其成功可能性进行评估。第三节将解释为什么将此案纳入过去20年来美国联邦关系中出现的模式。第四节提出了一些结论性意见，其中就中国如何处理此类案件提出了一些建议。
二、密苏里州有没有值得商榷的理由？
2.1起诉资格
根据美国联邦法律，索赔人需要同时符合三项规定才能拥有起诉资格[3]：
1）她或他必须遭受了“事实上的伤害”，即侵犯了受法律保护的利益。这种入侵必须是具体的和特殊的，必须是真实的或迫在眉睫的，而不是臆测或假想的。
2）伤害和被起诉的行为之间必须有因果关系。这意味着伤害必须很大程度可追溯到被告被质疑的行动，而不应该是法庭上某个第三方的独立行动的结果。
3）法院可能会通过有利的裁决来弥补损害，而不仅仅是投机。
因此，美国的常设法接近私人利益模式，该模式将对身体、财产或声誉的损害视为起诉资格的先决条件。总体而言，法院将那些不能声称对结果有个人利益的人拒之门外。
在目前的情况下，密苏里州将很难满足第二个要求。其声称实质上的损害是健康、生命、经济和人际关系方面造成的损失，但它未能证明所谓的损害与被起诉的行为之间存在因果关系。
乍一看，该州可能能通过依据马萨诸塞州最高法院诉美国国家环保局一案中提出的一个概念来规避这一常备要求，在该案中，一些州总检察长对联邦环保局拒绝将二氧化碳和其他温室气体作为污染物进行监管提出了质疑。[4]以史蒂文斯法官为首的最高法院多数派指出，当一个州加入联邦时，它就放弃了某些主权特权。尽管他们已经将这些权力让渡给了联邦，但各州在行使这些权力的方式上仍然保留着其剩余的价值。这种“特别保护”为他们提供了启动诉讼程序以保护这些准主权利益的起诉资格。[5]这种特殊保护的起诉资格似乎高于法院在普通案件中判断的三项标准。
然而，这一特殊保护起诉资格原则并不是法院判例法中根深蒂固的一部分。首先，马萨诸塞州诉美国环保署的判决是一个5比4的狭隘判决，伴随着首席大法官罗伯茨提交的强烈反对意见，其中“特殊保护”的概念受到了占少数的大法官的严厉批评。因此，在这一概念被视为可遵循先例的一部分之前，仍需要在随后的案例中得到确认。
2014年由大量总检察长提起的德克萨斯州诉美国联邦政府案似乎非常适合这一目的。总检察长对奥巴马政府采取的行政行动提出了质疑，这些行政行动要求将无犯罪记录的无证件外国人驱逐出境作为移送的最低优先事项，并给予作为美国公民父母的无证件移民更安全的地位。美国第五巡回上诉法院裁定，奥巴马总统发布的命令违反了“行政诉讼法”的规则制定要求。[6]法院发现，总检察长在特殊保护的基础上有诉讼资格。然而，备受期待的最高法院判决并没有带来预期的阐明。[7]由于斯卡利亚大法官意外去世，此案不得不由剩下的八名大法官裁决，他们以4比4的比例平分秋色。因此，上诉庭的判决维持不变，但这一判决没有任何先例价值。
即使密苏里州有权在涉及联邦主义甚至国家问题的案件中受到特别保护，它是否也能在国际事务中声称具有准主权利益，这是非常值得怀疑的，因为外交主义和政治问题主义等概念往往会限制各州干预国家政府外交特权的能力。[8]
2.2政治问题主义
由于这一起诉显然干扰了美国的对华外交政策，目前这相当于涉及高度敏感贸易谈判的平衡行为，因此它必然会被宣布为一个不可诉诸法院的政治问题。马伯里诉麦迪逊案通常被认为是不可审判性原则的摇篮。首席大法官马歇尔对基于法律赋予职责的决定和自由裁量决定进行了区分。[9]前者适合由法院裁决，而后者应由政治部门决定。
布伦南大法官在贝克诉卡尔一案的主要意见中，自由裁量权/非自由裁量权的区分被分为六类。[10]根据大法官布伦南的说法，在以下情况下，问题是不可诉诸法院的：
⚫ 在宪法中明确承诺将该问题提交一个协调的政治部门；
⚫ 缺乏司法上可发现和可管理的解决标准；
⚫ 如果没有一种明显不是由法官作出的初步政策决定，就不可能对问题作出决定；
⚫ 裁决将导致不尊重其中一个协调部门；
⚫ 需要毫无疑问地坚持已经作出的政治决定；
⚫ 以及一个以上的部门就同一问题发表意见可能造成的尴尬。
根据大法官布伦南的说法，外交问题往往被政治问题主义所涵盖，原因有三：它们经常无视司法适用的标准；它们可能涉及行使明显致力于行政或立法机构的自由裁量权；或者它们独特地要求以单一声音表达政府的观点。由于这些原因，最高法院很可能会驳回密苏里州的申诉，因为它是不可诉诸法院的。
2.3豁免权
2.3.1“外国主权豁免法”和国际公法规定的豁免权
根据美国“外国主权豁免法”和国际公法，外国和中国一样在美国法院享有主权豁免权。施密特检察长试图绕过这一障碍，将中国共产党列为被告，同时声称“共产党不是中华人民共和国的机关或政治区，也不属于中华人民共和国或中华人民共和国的政治区，因此不受主权豁免的保护”。[11]
这一立场违反了国际法，根据国际法，国家豁免权延伸到国家的所有机关、组成部分和实体，当然也包括共产党。此外，共产党总书记还担任国家元首，按照定义，国家元首享有国家豁免权的保护。密苏里州控诉中受到质疑的行为都直接或间接地归因于中国国家主席。
2.3.2商业活动例外。
此外，诉状援引了“外国主权豁免法”第28篇第1605(A)节第二段规定的主权豁免的商业活动例外，声称据称造成大流行的行为是商业性质的。据称，这些商业活动包括运营中国医疗体系；武汉研究所和中国科学院对病毒进行商业研究；运营传统和社交媒体平台以获取商业利益；以及生产、购买和进出口医疗设备。[12]
起诉书没有确定哪些实体所从事的具体活动应被定性为本条款含义内的“商业活动”。相反，它仅限于作出概括性和概括性的陈述，因此不符合第1605(A)节第二段的法律要求。[13]
由于起诉书未能确定具体活动，因此无法确定这些活动是否符合美国最高法院在维林登诉尼日利亚中央银行案[14]中制定的标椎，根据该标准，外国国家在行使也可由普通公民行使的权力去从事商业活动。
密苏里州援引了第1605(A)节第二段第三条，该条款授予对“基于……在美国领土以外与外国在其他地方引起直接影响的商业活动有关的行为”的行为的管辖权。它没有说明它所描述的一般性活动可能对美国产生了哪些直接影响。在阿根廷共和国诉韦尔托弗案[15]中，美国最高法院规定，为了达到“直接”，该影响必须是外国活动的直接后果。密苏里州没有表明它列出的活动确实在美国产生了直接影响，可以被描述为中国或其机构开展的活动的直接后果。
2.3.3侵权行为例外
此外，密苏里州援引第1605(A)节第五段规定的侵权行为例外，声称引起大流行的行为相当于在美国发生的侵权行为。根据阿根廷共和国诉美国赫斯航运公司(amerada Hess Shipping Corp.)的最高法院的说法[16]，它没有查明起诉书中列出的行为造成的任何财产损害或损失，更不用说证明这些行为发生在美国，第1605(A)第五段条对此有所限制。
2.3.4国家行为主义。
此外，由于所有被起诉的行为都发生在中国境内，它们受到国家行为主义的保护，据此，各国对在其领土内实施的行为享有豁免权。这一原则的重要性得到了美国最高法院在Underhill诉Hernandez案中的承认[17]，在该案中，首席大法官富勒所在的法院一致认为，“一个国家的法院不会对另一个国家的政府在其领土内所做的行为进行判决”。因此，“国家行为主义为中国提供了密苏里州提到的所有“商业”行为的豁免权。
与此同时，阿肯色州共和党参议员汤姆·科顿(Tom Cotton)和德克萨斯州共和党众议员丹·克伦肖(Dan Crenshaw)已经提出立法，修改外国主权豁免法，如果通过，将剥夺中国在冠状病毒案件中的豁免权。[18]这将具有追溯到2020年1月1日的效力，同时它也将适用于已经悬而未决的案件，如密苏里州提起的诉讼。
美国宪法第一条第九款禁止国会通过此类事后法律。此外，即使较晚的行为可以根据后法规则撤销较早的行为，它也不能撤销国家行为主义，因为它有宪法基础。哈伦大法官在美国最高法院几乎一致通过的古巴国家银行诉萨巴蒂诺案[19]中明确了这一点。哈伦法官强调，三权分立规定了外国对在其领土内实施的行为的豁免权。由于“国家行为主义”有其宪法基础，因此只能通过宪法修正案而不能通过国会法案予以搁置或修改。
2.4不可抗力的抗辩
此外，假设冠状病毒可能起源于中国，中国可能会援引国家责任法下的一项抗辩理由，如不可抗力、必要性或危急，这将免除国家的国家责任。在这方面，最突出的抗辩理由将是不可抗力。这一抗辩在国际法委员会关于国家对国际不法行为的责任的条款第23条中规定为：
发生国家无法控制的不可抗拒的力量或不可预见的事件，使其在这种情况下实质上不可能履行义务。
在“公约”第二十三条案文的基础上，要成功援引不可抗力抗辩，必须满足五个条件：[20]
(一)发生不可抗拒的力量或者不可预见的事件；
(二)不受国家控制的；
(三)在该情形下实质上不能履行义务的。
(四)情况不应是国家援引的；
(五)国家也不应承担发生这种情况的风险。
就不可抵抗性要求而言，必须有国家无法通过自己的手段避免或反对的限制。[21]可以说，这次爆发是由于一股不可抗拒的力量。为了反驳这一论点，原告必须证明，中国本可以更早地将病毒控制住，这可以阻止病毒进一步向国外传播。
如果这件事是不可预见的，那一定是既没有预见到，也不是很容易预见的那种。[22]可以说，冠状病毒的发生对中国来说是一个不可预见的事件，当疫情突然在中国发生之后，病毒在爆发后明显扩散到的国家来说就不那么明显了。
第23条还要求具体事件不受国家控制。这一要求暗示着一种不可能的因素，换句话说，这是一件压倒国家的事件。[23]在法律文献中，关于不可能性是否必须是绝对的，没有达成共识。假设这一绝对不可能的因素适用，密苏里州案件的原告将不得不证明中国有机会阻止疫情爆发。
重大不能履行可能是由于自然或物理事件，或人道主义干预，或两者的某种组合。[24]一种未知病毒的出现将被认为是一种自然事件，中国无法逃脱其影响。要有效援引不可抗力抗辩，国家应能够证明实际不可能履行，而不是增加履行难度。[25]在这种情况下，中国可以正当地声称实际不可能。
此外，如果事件可以归因于有关国家的行为，或者如果国家承担了发生这种情况的风险，则不可抗力抗辩不适用。在本案中，举证责任再次落在原告身上。应该由他们来证明中国在预防和控制具体疫情方面的疏忽。
重要的是，冠状病毒的爆发似乎涉及一种无症状的传播方式，因此，这意味着已符合第23条的第一和第二个条件。如果中国援引不可抗力抗辩理由，原告将承担举证责任，以证明中国确实对具体疫情做出了实质性贡献。同样，该病毒的特点是无症状传播，这一事实也可能表明，中国无法合理地对手头的情况做出迅速反应，以抑制病毒的传播。
因此，鉴於这种病毒的特殊性质，冠状病毒的爆发可能会触发不可抗力的抗辩。特别是考虑到病毒的繁殖和传播方式仍有许多未知的事实，第23条ARS的第一、第二、第四和第五个标准似乎得到了有利于中国的满足。
三、密苏里州案是联邦主义激进主义的一个例子
密苏里州提起的诉讼可以说是一种法律诉讼形式，即利用法律作为在冲突中进一步实现战略目标的手段。[26]这也可以被认为是美国一直在发展的激进联邦主义趋势的下一个阶段。
作为各州的首席法律官员，总检察长负责执行州法律，保护州不受法律挑战。[27]传统上，他们会对联邦政府提起法庭诉讼，以抵制联邦政府篡夺宪法安排中规定的各州权利。除了这些“纵向”法律诉讼外，自20世纪90年代以来，司法部长们越来越多地参与“横向”诉讼，试图影响联邦政府的国家政策。[28]
因此，在2004年，在马萨诸塞州诉环境保护局案中，一些州的总检察长成功地挑战了联邦环境保护局拒绝将二氧化碳和其他温室气体作为污染物进行监管的决定。[29]2010年，几位总检察长就“患者保护和平价医疗法案”(Patient Protection And Affordable Care Act)向最高法院提出质疑，也被称为“奥巴马医改”(Obamacare)的合宪性。在全国独立企业联合会诉西贝利厄斯案的判决中，法院支持该法案的大部分条款是符合宪法的。[30]2014年，在德克萨斯州诉联邦政府一案中，大量总检察长对奥巴马政府采取的行政行动提出质疑，这些行政行动将驱逐无犯罪记录的无证外国人作为驱逐的最低优先事项，并给予作为美国公民父母的非法移民更安全的地位。美国第五巡回上诉法院裁定，奥巴马总统发布的命令违反了“行政诉讼法”的规则制定要求。[31]这一判决在2016年得到了最高法院的确认。[32]在德克萨斯州诉联邦政府案中，多个州再次质疑“患者保护和平价医疗法案”(Patient Protection And Affordable Care Act)。此案将在晚些时候由最高法院裁决。
正如这些案例所显示的那样，各州的总检察长通过提起这些案件，已经成为国家层面上的重要参与者。[33]他们是在高度两极分化的政治气候下运作的。[34]因此，具有相同政治信仰的总检察长倾向于联合起来，这使得“红”(共和党)和“蓝”(民主党)总检察长团体联合起来，其有时在同一案件中处于相反的地点。因此，密苏里州的这起案件应该被视为总检察长的国家政治倾向的延伸。
四、结论
密苏里州对中国和多家中国实体提起的诉讼不太可能胜诉。密苏里州似乎缺乏提起诉讼的资格，这很可能被认为是一个不可审判的政治问题。此外，中国及其机构在美国法院享有豁免权，密苏里州援引的例外，即商业活动例外和侵权行为例外不适用。此外，国家行为主义原则是诉讼的障碍。最后，中国可能会成功援引不可抗力抗辩。这起案件代表着美国各州总检察长日益增长的联邦主义激进主义进入了一个新阶段，密苏里州总检察长的目标可能是确保在民意法庭而不是法院取得胜利。
中方对此案一直保持沉默。由于在美国对抗性的法律文化中，不抗辩法律主张被普遍视为接受，因此从中国的角度来看，开始批评密苏里州的申诉将会有所帮助。这篇论文表明，建立一个相反的案例并不太难。例如，可以通过向提起诉讼的密苏里州东区美国地区法院(东南部分部)提交法庭之友案情摘要，或通过向美国的论坛提交材料来提交此案。
[1] Some of the ideas expressed in section 2 of this paper were first developed in: Qinxuan Peng & Tom Zwart, Corona Lawfare by theUSagainstChina: a Useful Remedy or an Unhelpful Distraction?
available at:http://translaw.whu.edu.cn/en/index.php/index-iew-aid-733.html
[2]https://htv-prod-edia.s3.amazonaws.com/files/prc-omplaint-1587488259.pdf
[3] Cf. the opinion of the Court expressed by Justice Scalia in Lujan v Defenders of Wildlife 504 U.S. 555, 112 S. Ct 2130, 119 L.Ed. 2d 251 (1992).
[4] 549 US 497, 127 S. Ct. 1438, 167 L.Ed. 2d 248 (2007).
[5] Bradford C. Mank, State Standing inUnited Statesv. Texas: Opening the Flood Gates to States Challenging the Federal Government, or Proper Federalism?, 2018 (2) University of Illinois Law Review, 211- 234.
[6] 809 F. 3d 134 (5th Cir. 2015).
[7] 579 US __, 136 S. Ct. 2271, 195 L.Ed 2d 638 (2016).
[8] Daniel Abebe and Aziz Z. Huq, Foreign Affairs Federalism: A Revisionist Approach, 66 (3) (2013) Vanderbilt Law Review, 723-794.
[9] 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), 166.
[10] 369U.S.186, 82 S. Ct. 691, 7 L.Ed. 2d 663(1962).
[11] Par. 19 of the Complaint.
[12] Para. 40 of the complaint.
[13] Hoban v Sovereign Republic of Peru, 204 F. Supp. 3d 1368 (S.D. Fla. 2016); Harris v Vao Intourist, Moscow, 481 F Supp 1056 (1979, ED NY).
[14] 461 U.S. 480, 10 S.Ct. 1962, 76 L.Ed.2d 81 (1983).
[15] 504U.S.607, 112 S.Ct. 2160, 119 L.Ed.2d 394 (1992).
[16] 488 U.S. 428, 109 S.Ct. 683, 102 L.Ed. 2d 818 (1989).
[17] 168U.S.250, 18 S.Ct. 83, 42 L.Ed. 456 (1897).
[18]https://www.cotton.senate.gov/?=press_release&id=1352
[19]https://www.cotton.senate.gov/?=press_release&id=1352
[20] Cf. Frederica Paddeu, & Freya Jephcott, COVID-19 and Defences in the Law of State Responsibility: Part I, https://www.ejiltalk.org/covid-19-and-defences-in-the-law-of-state-responsibility-part-i/
[21] International Law Commission Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, 2001, 76, at: www.legal.un.org
[22] Ibid.
[23] ILC Yearbook 1997, 1, 234, par. 3.
[24] International Law Commission Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, 2001, 76, at: www.legal.un.org
[25] Ibid. at 77.
[26] Cf. Orde F. Kittrie, Lawfare, Law as a Weapon of War, Oxford, 2016.
[27] Margaret H. Lemos & Ernst A. Young, State Public-Law Litigation in an Age of Polarization, 97 (2018) Texas Law Review, 43-123, 65.
[28] The terminology was developed by Lemos & Young, supra note 27 at 48.
[29] 549US497, 127 S. Ct. 1438, 167 L.Ed. 2d 248 (2007).
[30] 567 US 519, 132 S. Ct. 2566, 183 l.Ed. 2d 450 (2012)
[31] 809 F. 3d 134 (5th Cir. 2015).
[32] 579 US __, 136 S. Ct. 2271, 195 L.Ed 2d 638 (2016).
[33] Paul Nolette, Federalism on Trial: States Attorneys General and National Policymaking in Contemporary America, Lawrence, 2015; Paul Nolette, The Dual Role of State Attorneys General in American Federalism: Conflict and Cooperation in an Era of Partisan Polarization, 47(3) (2017) Publius: The Journal of Federalism, 342-377.
[34] Lemos & Young, supra note 27 at 50-64.
汤姆·兹瓦特（Tom Zwart）
乌得勒支大学跨文化法教授、阿姆斯特丹自由大学跨文化人权中心主任。
亚历山大·诺普斯（Alexander Knoops）
阿姆斯特丹大学国际法政治学教授。
