本文作者：

李冠煜，华中科技大学法学院副教授，法学博士，博士生导师。主要研究方向为刑法基础理论、环境刑法学、量刑理论。近5年来，在《法学家》、《比较法研究》、《政治与法律》、《当代法学》、《武汉大学学报》（哲学社会科学版）、《刑法论丛》等核心刊物上独立发表学术论文20余篇，合著《环境犯罪研究》（知识产权出版社，2013年版）一书，独著《量刑基准的研究——以责任和预防的关系为中心》（中国社会科学出版社，2014年版）一书。

吕利明，河南驿城律师事务所律师助理，法学硕士。

“一个人害了一座城”——这是2020年3月11日郭某鹏被确诊为新型肺炎患者后网友对其的评价。在郭某鹏成为河南省第一例境外输入确诊病例之前，郑州市已经接近20天实现患者“零增长”，当处在疫情中的广大市民终于松了一口气，不少单位企业陆续复工时，这一消息无疑是“一石激起千层浪”，使全省的疫情防控工作再次紧张起来。经审理查明，郭某鹏在疫情期间，出行至法国、意大利，回国后又隐瞒其出国情况，未进行隔离与如实申报，并在回国后密切接触多人，致使40多名密切接触者被隔离观察，而不特定接触者人数更是难以统计。据此，一审法院认定其构成妨害传染病防治罪，判处有期徒刑一年零六个月。

在疫情期间，类似郭某鹏的案件有很多，理论界对于此类案件的适用问题也存在争议。笔者认为，为了准确适用《刑法》分则中的相关罪名，在追求法益保护机能的同时彰显人权保障机能，应当从以下两方面着手，实现刑法适用的精准化。

一、行为内在危险性的类型化分析

新冠疫情的突然爆发，让当时还处在春节喜庆氛围的国人措手不及，但各级政府在掌握病毒的传播特征并采取有针对性的防疫措施后，有武汉出行经历的人员向所在社区、居委会、村委会报告自己的历史行踪就成为了自己应尽的义务。而且，由于新型冠状病毒的严重传染性、潜伏期不一等特点，尽管国家卫健委报请国务院批准，将新型冠状肺炎纳入到乙类传染病，但采取的是甲类传染病的预防、控制措施。可见，在上述案件中，根据《刑法》第330条之规定，郭某鹏违反《传染病防治法》的规定，没有履行国家卫生检疫所要求的报告义务，拒绝执行有关防疫措施，具有引起新型冠状病毒传播的高度危险性，其行为完全符合妨害传染病防治罪的犯罪构成。

从最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月10日联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）可以发现，在对抗疫期间有传播新型冠状病毒危险性的行为进行认定时，“以危险方法危害公共安全罪”和“妨害传染病防治罪”并列成为高频适用罪名。各地司法机关在惩处有关违法行为时，部分案件就是以危险方法危害公共安全罪论处。所以，在刑法解释论上，就必须准确区分两种犯罪行为所蕴含的类型化危险性的差异。例如，2020年1月底，已被确诊为新型冠状病毒肺炎患者的张某智在出现感染症状后前往医院就医，刻意隐瞒其接触过从武汉回海南人员的情况，多次在输液时往地上吐口水，与医护人员发生争吵，导致东方市多名医护人员及其密切接触人员封闭隔离观察，且八所镇山海湾整个小区被封闭式管理，致使两名医护人员被感染新冠肺炎，其行为严重干扰破坏东方市的疫情防控工作，同时也危害了社会的公共安全，造成严重后果。根据《意见》的有关规定，在办理妨害疫情防控措施犯罪案件时，若要构成以危险方法危害公共安全罪，除了满足主体要件（限于已确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，或者新冠肺炎疑似病人）、主观方面要件（具有传播新冠肺炎病原体的故意）之外，客观方面必须表现为拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，实施了进入公共场所或者公共交通工具的行为，其中，新冠肺炎疑似病人还要求造成新型冠状病毒传播的后果。显然，暂且不论张某智是否属于新冠肺炎疑似病人，仅就其行为对象、发生地点、具体手段而言，可以事后评价为“通过隐瞒接触史而拒绝隔离治疗，在医院这一公共场所不区分对象地吐口水，不仅产生了新型冠状病毒传播的危险状态，而且造成了医护人员被感染的实际结果”。众所周知，犯罪构成既是主客观的统一体，也是特定的违法行为类型（如果承认主观的违法要素的话）。鉴于此种行为的快速蔓延性和侵害盖然性，其已经远远超过了妨害传染病防治罪所拟制的那种抽象危险，二者的区别在于：前者要求司法人员结合案件事实进行判断，后者只需司法人员根据行为方式予以推定。在前者的场合，假如行为人不切实履行结果回避义务，危险状态很快就会转化为现实结果；而在后者的场合，只要某种行为侵犯了法益安全存在的条件，在社会生活经验上就实现了从一般违法行为向刑事不法行为的“跳跃”。

或许有人质疑，为什么张某智的行为不构成故意伤害罪？诚然，《意见》要求“依法严惩暴力伤医犯罪”，并规定，在疫情防控期间，故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果，或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，以故意伤害罪定罪处罚。但是，这并非意味着，一旦行为人向医务人员吐口水的，就一律构成故意伤害罪。这还是要回到我们的日常生活经验来分析。几乎人人都有吐口水的经历，既可以在公共场所吐口水，也可以在自己家里吐口水；既可以出于某种原因向特定对象吐口水，也可以出于无聊动机而向楼下无所顾忌地吐口水；既可以一次吐口水，也可以多次吐口水；既可以吐没有病毒的口水，也可以吐含有病毒的口水。因此，这一行为实施的场合、针对的对象等因素，将决定行为性质的认定。根据体系解释和目的解释，倘若新冠肺炎疑似病人在医院向医务人员吐口水，无论是否刻意针对特定对象，其行为都具有危害公共安全的性质。不过，如果新冠肺炎疑似病人在自己家里或荒郊野外向医务人员吐口水，即使造成其感染新型冠状病毒，其行为也不具有危害公共安全的性质。简言之，对于《意见》明示的“吐口水”，不能只进行形式解释和孤立判断，更不应形成“只要向医护人员吐口水，致其感染新型冠状病毒，就构成故意伤害罪”的惯性思维，而应当将此举动置于整个行为过程进行判断。

总之，只有全面把握客观构成要件事实和适当选取刑法解释方法，才能架起事实与规范之间的沟通桥梁，合理评价妨害疫情防控违法行为的法益侵害性程度。在此过程中，必须恪守客观主义立场和秉承刑法谦抑精神，以具体犯罪的构成要件为指导，对客观构成要件事实进行慎重认定，对客观构成要件要素予以实质解释，旨在更为准确地衡量具体行为的危险性程度。这有利于全面实现刑法机能的协调，不至于将法益保护机能完全凌驾于人权保障机能之上。

二、罪过内含可非难性的机能化倾向

众所周知，在刑事归责理论中，犯罪的成立是客观归责与主观归责的统一。详言之，在客观归责的场合，主要解决是否应当将某种法益侵害结果归属于行为的问题，属于对行为性质正当与否的评价；在主观归责的场合，则主要解决是否需要通过对行为人给予谴责以使其形成反对动机，属于对行为人本人能否进行非难的评价。近年来，我国刑法理论的知识转型对心理责任论这一通说构成巨大挑战，规范责任论正在日益获得刑法学者的支持。

具体到对妨害疫情防控违法行为的罪过判断来说，既要关注行为人的心理事实，又要评价其违法性认识、期待可能性的有无及大小，否则，会过于轻易地认定行为人存在犯罪故意或犯罪过失，可能不当扩大妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪的成立范围。出于对刑法预防性转向的重视以及侵犯超个人法益犯罪扩张性处罚的警惕，已经有学者主张引进机能责任论。例如，车浩教授在最近发表的关于探讨疫期犯罪刑法应对的论文中就指出，当行为人抗拒防疫措施并造成传播后果之后，就符合了妨害传染病防治罪的不法，且具备了罪责。但是，除此之外，还要考虑对这种既非确诊也非疑似、而仅仅是瞒报自己身份或经历的行为人施加刑罚的预防效果。如果行为人因为逃避歧视和恐惧隔离而瞒报信息，就完全没有特殊预防必要性，可以减轻甚至免除责任。如此一来，不仅提高了罪过判断的门槛，而且丰富了超法规责任阻却事由体系。前文的郭某鹏似乎有判处无罪的可能，张某智好像也有予以轻判的余地。

不过，这一理论构想并非没有可商榷之处，在实际操作时，可能面临三方面的障碍。一是现行犯罪构成体系的约束。即我国传统的以四方面要件架构的犯罪构成理论缺乏与预防必要性直接对应的主观要件。二是传统责任概念的限制。即刑罚不能逾越责任上限，预防刑只能在责任刑的顶点之下发挥作用。三是犯罪成立判断顺序的变革。即如果责任判断以预防判断为先导，那么构成要件符合性的判断、违法性的判断都会依附于预防判断。

正是基于上述考虑，笔者近年来在研究环境犯罪的刑事责任时，才主张有限度地引入机能责任论。一方面，我国的基本国情决定了必须追求环境保护与经济发展的协调统一，从而对新时代的环境正义观提出了更高要求。新时代的环境正义观应当兼具报应性正义和恢复性正义，后者在司法实践中就体现为恢复性司法理念。有论者正确地指出，在现代社会，为了有效降低环境污染风险，减少经济活动对生态环境的危害，有必要重视相关主体间的交往、沟通与合作。这种主体性重建将带来法律责任内在逻辑的演变，表现为对主观过错的宽容、对泄愤责难的隐退以及对合作精神的张扬。于是，法律责任的构造出现了由单维性向多维性、由回顾性向展望性、由报应性向功能性的转变。在刑法教义学中，机能责任论的提出顺应了法律责任构造的演进。虽然预防必要性含有刑事政策和刑法的目的性考量，但功利价值不能轻易凌驾于正义价值之上，否则归责评价就失去了统一尺度。预防性考虑是实现罪责的最终目的，而罪责也是限制预防的有效手段。作为机能性责任概念的必备要素，非难可能性和预防必要性能够共同决定是否对污染环境罪被告人定罪，对于部分无需严厉谴责的被告人（如主观恶性较小、并非出于营利目的、因为生活所迫等），可以优先考察预防必要性大小：如果没有预防必要性的，应当将其认定为无罪；如果一般预防必要性较小且缺乏特殊预防必要性的，也应做无罪处理；如果一般预防必要性较大但特殊预防必要性较小的，可以构成本罪。另一方面，环境犯罪刑事政策的目标设定、环境刑法的机能调整可能造成不法判断未必处于罪责判断之前，预防判断也不一定位于罪责判断之后。一旦把合目的性考虑引入到污染环境罪的责任构造中，它会受到不法和罪责的双向制约，表现为：“不法→预防”的正向审查以及“预防←罪责”的反向检验。详言之，在进行正向审查时，污染环境罪的不法程度基本上决定了犯罪人一般预防必要性的大小，因为行为的法益侵犯性越严重，一般预防必要性越明显。而在进行反向检验时，行为人的罪责是预测其特殊预防必要性的资料，因为动机赋予的原因、过程和效果都能反映行为人忠诚法规范的态度。这表明，对于罪行严重的行为人，不宜直接根据预防目的来决定是否构成污染环境罪，预防必要性的优先判断只能用于部分罪行较轻或轻微的犯罪。

这一判断思路也可用于对妨害疫情防控违法行为的罪过判断。在前述两起案例中，郭某鹏尽管在客观上实施了妨害传染病防治的违法行为，但主观上对此并非明知，且不是出于希望或放任的心态。从动机上看，由于其是为了出国旅游而非单纯地害怕隔离，不属于基于特殊事由而酌情考量的情形，在疫情防控期间，他的行为举止恰恰表明具有较大的特殊预防必要性和一般预防必要性，不能对其减免罪责。相比而言，张某智行为的法益侵害性更加显著，特殊预防必要性和一般预防必要性更大。倘若对此二人不给予刑罚处罚，类似行为可能被他人效仿，疫情防控期间的社会秩序将无以为继。

因此，无论是判断妨害传染病防治罪、以危险方法危害公共安全罪的成立，还是判断其他犯罪的成立，都要处理好不法与责任、罪刑均衡与犯罪预防之间的关系，既不能因为重视预防犯罪目的而过分强调惩罚犯罪，也不能因为忽视预防犯罪目的而堵塞某些出罪路径。虽然被告人是刑法规制的对象，但不是预防犯罪的工具。只有理性看待这一特殊时期的具体刑事政策，才能合理划定刑法机能的适用边界，在保护公共安全、维持社会秩序、保护公民财产、保障个人自由等各种价值目标的冲突中，取得适当的平衡。